事 實(shí) 在 心 中， 依 法 來 辯 護(hù)
——抓住控方證據(jù)中的錯(cuò)誤有效辯護(hù)
江蘇可行律師事務(wù)所 陳永林
【案情簡(jiǎn)介】
公訴機(jī)關(guān)指控：被告人柏某某于2012年7月27日下午到本村村民夏某家中，見到夏某一人在家，遂將被害人夏某按在床上實(shí)施奸**。柏某某違背婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，被告人柏某某的行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第（一）款。犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以****罪追究其刑事責(zé)任。
辯護(hù)人介入本案后，首先會(huì)見了柏某某。據(jù)柏某某陳述，其與同村村民夏某平時(shí)關(guān)系曖昧，本案事發(fā)前，夏某就曾經(jīng)與柏某某自愿發(fā)生過性關(guān)系，夏某丈夫是殘疾人，白天在理發(fā)鋪工作不回家。事發(fā)當(dāng)日，夏某獨(dú)自一人到柏某某家中，提出向柏某某借款500元，并主動(dòng)提出與柏某某發(fā)生性關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)借款不再償還之目的，柏某某表示同意。隨后，雙方在柏某某家前屋發(fā)生了性關(guān)系。之后，柏某某取出200元放在柜子上被夏某拿走，夏某因未能獲得500元而生氣離開柏某某家。當(dāng)晚，做賊心虛的柏某某出言試探夏某丈夫稱其借給夏某200元一事。從而讓夏某丈夫從夏某口中知道了雙方發(fā)生性行為的事實(shí)。夏某丈夫次日向柏某某要求賠償其3000元。柏某某表示同意。但是，夏某丈夫見狀馬上要求增加賠償18000元，柏某某認(rèn)為數(shù)額太高不予同意。夏某丈夫于是在事發(fā)后第十二天報(bào)警稱柏某某****了其老婆，要求追究柏某某刑事責(zé)任。
辯護(hù)人了解上述事實(shí)后，又走訪了柏某某同村多戶村民，了解核對(duì)相關(guān)事實(shí)，經(jīng)過詳細(xì)分析后，辯護(hù)人認(rèn)為柏某某所言具有一定的真實(shí)性、合理性。本案公訴機(jī)關(guān)指控犯罪“證據(jù)不足”，故將辯護(hù)思路初步確定為“無罪辯護(hù)”。
但是，如果想直接搜集能夠證明柏某某無罪的證據(jù)幾乎是不可能的。同村的村民雖然了解一些關(guān)于受害人夏某的事實(shí)，但是都不愿意作證。偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)也因?yàn)檗k案基調(diào)幾乎已經(jīng)確定，而不愿意采納辯護(hù)人的建議。同時(shí)，對(duì)于證人證言的易變性，辯護(hù)人也沒有百分之百的信心。在這種情況下，辯護(hù)人只能采取以抓住控方證據(jù)中的錯(cuò)誤進(jìn)行有效辯護(hù)，以控方指控犯罪“證據(jù)不足，指控罪名不能成立”進(jìn)行辯護(hù)。
在偵查階段、審查起訴階段，辯護(hù)人都一再向承辦人提出本案定罪“證據(jù)不足”。庭審中，辯護(hù)人針對(duì)控方舉證的證明被告人柏某某構(gòu)成****犯罪的證據(jù)（被告人柏某某5份訊問筆錄、受害人夏某的詢問筆錄、證人證言等）質(zhì)證，提出控方的證據(jù)存在幾點(diǎn)錯(cuò)誤：
1、控方證據(jù)中能夠直接證明被告人柏某某實(shí)施****行為的證據(jù)之一，即被告人柏某某5份訊問筆錄中，其中4份訊問筆錄都沒有認(rèn)可犯罪事實(shí)，這些沒有認(rèn)可犯罪事實(shí)的訊問筆錄上面都有被告人柏某某簽名“以上筆錄我已經(jīng)看過，和我說的相符，柏某某”，只有2012年10月17日的這份訊問筆錄里比較詳細(xì)具體地描述了****的全部細(xì)節(jié)，而這份筆錄訊問人署名為吳某某警官，記錄人署名為周某某警官，其中周某某警官為該刑警中隊(duì)負(fù)責(zé)人。這份訊問筆錄在被告人柏某某有閱讀能力的情況下，卻記錄為“以上材料“讀” 給你聽與你所說可相符合？說明這份筆錄沒有給被告人柏某某自行閱讀。這是為什么？再結(jié)合被告人柏某某一直投訴說周某某警官和另外兩個(gè)警官在刑警隊(duì)處置室對(duì)其刑訊逼供，在看守所又對(duì)其誘供。庭審中，公訴人員不能解釋上述訊問筆錄為什么不讓柏某某閱讀。
2、控方證據(jù)中證明看到被告人柏某某到被害人夏某家中的證人柏某在詢問筆錄中陳述“......被告人柏某某在途經(jīng)被害人夏某家的路上遞煙給證人并與證人抽了一會(huì)煙......”。而被告人柏某某所在村絕大多數(shù)村民都知道被告人柏某某從不抽煙。辯護(hù)人抓住控方證據(jù)中這一錯(cuò)誤要求控訴機(jī)關(guān)對(duì)此予以解釋，最終控訴機(jī)關(guān)也沒有作出合理解釋。
3、控方證據(jù)中能夠直接證明被告人柏某某實(shí)施****行為的證據(jù)之二，即被害人夏某的詢問筆錄中陳述“......柏某某****我后，我將被柏某某撕壞的內(nèi)褲和擦拭的衛(wèi)生紙都拿到灶臺(tái)里點(diǎn)火燒掉了”。辯護(hù)人抓住控方證據(jù)中這一不合理之處要求法庭傳被害人到法庭解釋為什么在第一時(shí)間銷毀“犯罪證據(jù)”？被害人也沒有到法庭作出合理解釋。而且，被害人用語過于法律專業(yè)化了，也與被害人文化程度不相符合。
法庭對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)給予了高度的重視，同時(shí)也對(duì)被害人夏某進(jìn)行鑒定。最終確定被害人夏某具有性防衛(wèi)能力。法庭最終采納了辯護(hù)人對(duì)本案有罪指控證據(jù)不足這一辯護(hù)觀點(diǎn)，并對(duì)公訴人進(jìn)行釋明，最終公訴機(jī)關(guān)撤回了對(duì)被告人柏某某的起訴。辯護(hù)人最大限度維護(hù)了委托人柏某某的權(quán)利。
【辯護(hù)詞節(jié)選】
......
辯護(hù)人認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控被告人柏某某****犯罪證據(jù)不足。
《刑法》第236條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段****婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
如果公訴機(jī)關(guān)要指控被告人構(gòu)成****罪，要證明兩個(gè)事實(shí)，第一要證明本案中，被告人實(shí)施了暴力、脅迫或者其他手段。第二要證明雙方發(fā)生了性行為。
第一個(gè)問題。被告人與受害人發(fā)生性行為當(dāng)時(shí)是否違背了受害人的意志。本案中，公訴機(jī)關(guān)使用什么證據(jù)材料來證明違背受害人的意志呢？全案只有一份證據(jù)證明是違背受害人的意志，這是一份受害人的詢問筆錄。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定：被害人陳述也是證據(jù)種類之一，所以本案中，辯護(hù)人不能說公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)。但是，受害人的詢問筆錄是在什么情況下做出來的呢？
首先，被害人的詢問筆錄是在其丈夫柏秀強(qiáng)報(bào)警幾天后才到刑警隊(duì)談好的。談話前，受害人夫妻多次通過電話等渠道商量報(bào)警事宜（這是受害人自己承認(rèn)的）�？梢�，受害人的陳述嚴(yán)重地受到了外界因數(shù)的干擾。
其次，受害人筆錄中關(guān)于受害人陳述被****經(jīng)過內(nèi)容處，記錄使用了法律專業(yè)用語（例如：2012年9月10日受害人的筆錄，......****插進(jìn)我****......），本案受害人是一個(gè)經(jīng)過鑒定屬于智力界限的人，她可能這樣回答的嗎？辯護(hù)人認(rèn)為這份筆錄并非是受害人的親口陳述，而是偵查人員按照****罪的犯罪構(gòu)成自問自記的。
本案除受害人陳述以外，沒有其他直接證據(jù)證明被告人實(shí)施****行為，在此尤其要提請(qǐng)法庭注意的一點(diǎn)是：偵查人員在對(duì)被告人柏明秀的五份訊問筆錄中，只有2012年10月17日的這份筆錄里比較詳細(xì)具體地描述了****的全部細(xì)節(jié)，而這份筆錄訊問人署名為吳仕剛，記錄人署名為周斌，其中周斌為該刑警中隊(duì)負(fù)責(zé)人。這份筆錄在被告人有閱讀能力的情況下，卻記錄為“以上材料讀給你聽與你所說可相符合？說明這份筆錄沒有給被告人閱讀。這是為什么？再結(jié)合被告人一直投訴說周斌和另外兩個(gè)警官在刑警隊(duì)處置室對(duì)其刑訊逼供，在看守所又對(duì)其誘供。庭審中，公訴人員不能解釋筆錄中存在的重大疑點(diǎn)。
庭審中，辯護(hù)人提出請(qǐng)求，因本案證據(jù)不足以認(rèn)定****行為的存在，所以要求受害人及有關(guān)證人出庭當(dāng)庭接受各方質(zhì)詢。否則難免造成冤假錯(cuò)案。
偵查機(jī)關(guān)對(duì)被告人抓獲經(jīng)過記錄為：經(jīng)報(bào)案，后在被告人家中將被告人抓獲......可是實(shí)際情況并非如此。在受害方報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)通知被告人家屬讓被告人從外地回來到刑警隊(duì)。如果被告人真的是犯罪的話，他敢立即回來嗎？偵查人員對(duì)這些情況都沒有記錄在案，有什么目的？
實(shí)踐中，有的婦女懷著某種不正當(dāng)?shù)哪康呐c人通奸，一旦翻臉，關(guān)系惡化，或者事情暴露后，怕丟面子，或者為推卸責(zé)任、嫁禍于人等情況，把通奸說成****的，不能定為****罪。
在辦案中，對(duì)于所謂半推半就的問題，要對(duì)雙方平時(shí)的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實(shí)和情節(jié)，認(rèn)真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按****罪論處。
本案中，
1、從受害人和被告人雙方的平時(shí)關(guān)系看：雙方的關(guān)系比較特殊，
受害人經(jīng)常到被告人家賒購豆腐，經(jīng)常開一些露骨的玩笑，甚至被告人還敢在受害人面前脫掉褲子（受害人自己講的）。可見雙方關(guān)系曖昧。
2、按照受害人陳述案發(fā)地點(diǎn)在受害人自己家中，則從案發(fā)環(huán)境上看：當(dāng)天下午，受害人小孩在家，如果被害人不同意，她可以喊叫，讓被告人無法得逞；周圍的鄰居與被害人住的很近，如果被害人大喊大叫，鄰居可以聽見，被告人也無法得逞，但是被害人什么也沒有做。
3、從發(fā)生性關(guān)系的過程看：如果受害人不是自愿的與被告人發(fā)生關(guān)系的話，被告人根本是不可能強(qiáng)行插入的，如果沒有被害人的配合，雙方是難以完成性行為的。
4、從報(bào)案時(shí)間上看：受害人稱本案發(fā)生在2012年7月27日的下午5點(diǎn)，事后，被告人立即離開了，被害人有手機(jī)，被害人是有充足的告發(fā)時(shí)間的，但是她一直沒有告發(fā)。而是不慌不忙的取了存款先回了娘家，之后還一直打電話探聽其丈夫柏秀強(qiáng)與被告人的私了結(jié)果。最后因?yàn)樗搅耸录淮迕窨吹搅�，在村里曝光了，事情張揚(yáng)出去了，3000元錢索要不到了，受害人的丈夫柏秀強(qiáng)才電話報(bào)警的。否則受害人丈夫報(bào)不報(bào)警，還是是個(gè)未知數(shù)。而受害人一直都沒有報(bào)警。
5、從受害人的陳述上看：
受害人的陳述均沒有證明被告人使用了暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段。整個(gè)過程沒打一下，沒罵一句。被害人不存在不敢反抗、不能反抗的情況。受害人在接受公訴人的詢問時(shí)陳述踢了被告人兩腳、打了被告人兩拳。說明受害人是想反抗，敢反抗。也有反抗的機(jī)會(huì)的。那么受害人為什么沒有采取比較有效的反抗呢？很明顯，受害人的這樣反抗行為并沒有導(dǎo)致被告人受傷或意識(shí)到受害人是拒絕他的。卷宗中也沒有說明受害人踢、打被告人是在什么時(shí)候進(jìn)行的？如果是“強(qiáng)行插入行為”前，公訴機(jī)關(guān)勉強(qiáng)還可以說受害人是在反抗，但是如果踢、打發(fā)生在“強(qiáng)行插入行為”后，則就不能說被告人是違背了受害人的意志。
被害人的陳述不但不能證明被告人使用了強(qiáng)行暴力等手段，反而證明被告人的行為并不違背她的意志，被害人說：五六分鐘后，被告人就****了。她起來立即就將撕壞的內(nèi)褲拿到鍋洞里燒了。她這個(gè)時(shí)候，也沒有被告人壓在她身上了，為什么她第一考慮的不是跑到外面去喊人，而是將犯罪最為重要的證據(jù)---被撕壞的內(nèi)褲毀滅了。
更為重要的是，被告人給她的200元錢，受害人在當(dāng)天晚上就給其丈夫柏某強(qiáng)了。而且受害人明知自己家有糧食補(bǔ)貼小本子，上面可能有錢，可她還是找被告人要借500元。受害人后來從糧食補(bǔ)貼小本子上取了2000余元，說明她回去一趟大概要開支2000余元，而受害人僅僅向被告人提出借款500元，說明受害人向被告人所借的500元并不是用于回家的開支，而是受害人想通過與被告人發(fā)生性關(guān)系為手段“賺取”這500元。之后，她收了那200元，且當(dāng)晚交給了丈夫，就說明她認(rèn)為已經(jīng)賺取到了200元，余下300元，不怕被告人不給，因?yàn)楸桓嫒诉�有老婆，怕老婆知道這件事。所以當(dāng)天傍晚受害人就兩次到被告人家索要這300元，由于被告人老婆一直沒有回家，被告人一直不給，所以最終沒有要到這300元。
從被害人的態(tài)度上看，對(duì)于關(guān)鍵的證據(jù)，被害人沒有保存，而是將褲頭燒了，將衛(wèi)生紙扔了，其行為符合被告人的供述，受害人當(dāng)時(shí)是自愿的。
被害人之所以說是****，是因?yàn)樵谝?/span>500元錢目的沒有達(dá)到，事情又即將張揚(yáng)出去，才于2012年8月8日即12天后報(bào)警說是被****的。
公訴人提供證據(jù)目錄上的證據(jù)相互矛盾，且不是直接證據(jù)，并且沒有排除合理懷疑，不能認(rèn)定被告人犯有****罪。
......
【辦案心得】
刑事辯護(hù)關(guān)鍵是要找準(zhǔn)辯點(diǎn)，找準(zhǔn)辯護(hù)突破口。
案件經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)審查后，錯(cuò)案發(fā)生率還是比較低的。但也不能完全排除個(gè)別案件特殊情況問題。
刑事案件中，存在偵查人員刑訊逼供、誘供現(xiàn)象，也存在犯罪嫌疑人為逃避法律責(zé)任而欺騙、利用辯護(hù)人的現(xiàn)象。所以，辯護(hù)人首先要確定案件客觀情況。既不能不相信犯罪嫌疑人，也不能完全相信犯罪嫌疑人。而是要結(jié)合其他方面材料分析確定案件真實(shí)情況，辯護(hù)人要做到“事實(shí)心中有數(shù)，辯護(hù)依法進(jìn)行”。
本案公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成****罪，而被告人在長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月的羈押期間始終都沒有認(rèn)可犯罪事實(shí)。結(jié)合受害人平時(shí)的生活作風(fēng)方面，雙方經(jīng)濟(jì)條件方面，雙方家庭成員結(jié)構(gòu)方面，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)地理環(huán)境方面等材料，辯護(hù)人內(nèi)心確定這是一起“通奸”行為。柏某某要求辯護(hù)人進(jìn)行“無罪辯護(hù)”得到辯護(hù)人同意。
但刑事辯護(hù)需要依法進(jìn)行，需要證據(jù)支持。如果在控訴證據(jù)之外另行搜集證據(jù)證明無罪，將是一件非常艱巨的任務(wù)。而且，辯護(hù)人調(diào)取的無罪證據(jù)，有可能被檢察機(jī)關(guān)二次調(diào)取，并有可能無效，甚至危及到辯護(hù)人執(zhí)業(yè)安全。所以，在無罪辯護(hù)中，盡量以控方有罪證據(jù)為基礎(chǔ)，從中尋找錯(cuò)誤進(jìn)行有效辯護(hù)。這樣，既維護(hù)了委托人的合法權(quán)益，又避免了辯護(hù)人自身的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，不失為一種有效的辯護(hù)技巧。
【律師簡(jiǎn)介】
陳永林，男，1976年1月生，漢族，江蘇泗洪縣人，畢業(yè)于南京大學(xué)法學(xué)院�，F(xiàn)為江蘇可行律師事務(wù)所主任。手機(jī)：18751028000
該案入選江蘇省律師刑事變化案例精選（二）
